○「
別居中の夫婦間の子の引渡(奪い合い)紛争解決方法如何１」を続けます。
今回は、子の監護者指定審判申立及び保全処分としての監護者指定・引渡申立の根拠等についての備忘録です。
夫婦が別居した場合、子は、父母のいずれかに引き取られて、父母による共同親権が行使できなくなります。世間では、妻が子を連れて実家に帰る等の形態が最も多いのですが、妻が連れて行った子を、夫が幼稚園等から子を取り戻し、これに対し妻が夫に対し、子の返還請求をして、いわば子の奪い合いが始まります。この場合の、夫婦の一方が現在子を監護している相手方に対し、家庭裁判所に「子の監護に関する処分」として子の引渡命令の申立をすることができます。
その直接の根拠条文はなく、離婚時における民法第７６６条と家事事件手続法別表第２第３項類推適用による申立になります。
民法第７６６条（離婚後の子の監護に関する事項の定め等）
父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
２ 前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事項を定める。
３ 家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前２項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができる。
４ 前３項の規定によっては、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない。
家事事件手続法
別表第２
事項 根拠となる法律の規定
３ 子の監護に関する処分 民法第766条第２項及び第３項（これらの規定を同法第749条、第771条及び第788条において準用する場合を含む。）
○家庭裁判所に「
子の監護に関する処分」として子の引渡命令の申立をしても審判の第１回期日は、通常、申立から１ヶ月以上先に指定され、その結果が出るまで相当の期間が要し、その間に子の監護の事実が積み重ねられ、その事実が監護をしている側に有利に働きます。
そこで家庭裁判所は、「
強制執行を保全し、又は子その他の利害関係人の急迫の危険を防止するため必要があるとき」(家事事件手続法第１５７条)は、「
仮差押え、仮処分、財産の管理者の選任その他の必要な保全処分を命ずる審判」(同１０５条)を行うことができます。以下の規定です。
家事事件手続法第１０５条（審判前の保全処分）
本案の家事審判事件（家事審判事件に係る事項について家事調停の申立てがあった場合にあっては、その家事調停事件）が係属する家庭裁判所は、この法律の定めるところにより、仮差押え、仮処分、財産の管理者の選任その他の必要な保全処分を命ずる審判をすることができる。
２ 本案の家事審判事件が高等裁判所に係属する場合には、その高等裁判所が、前項の審判に代わる裁判をする。
第１５７条（婚姻等に関する審判事件を本案とする保全処分）
家庭裁判所（第105条第２項の場合にあっては、高等裁判所。以下この条及び次条において同じ。）は、次に掲げる事項についての審判又は調停の申立てがあった場合において、強制執行を保全し、又は子その他の利害関係人の急迫の危険を防止するため必要があるときは、当該申立てをした者の申立てにより、当該事項についての審判を本案とする仮差押え、仮処分その他の必要な保全処分を命ずることができる。
(略)
3．子の監護に関する処分
(略)
２ 家庭裁判所は、前項第３号に掲げる事項について仮の地位を定める仮処分（子の監護に要する費用の分担に関する仮処分を除く。）を命ずる場合には、第107条の規定により審判を受ける者となるべき者の陳述を聴くほか、子（15歳以上のものに限る。）の陳述を聴かなければならない。ただし、子の陳述を聴く手続を経ることにより保全処分の目的を達することができない事情があるときは、この限りでない。
第１０７条（陳述の聴取）
審判前の保全処分のうち仮の地位を定める仮処分を命ずるものは、審判を受ける者となるべき者の陳述を聴かなければ、することができない。ただし、その陳述を聴く手続を経ることにより保全処分の目的を達することができない事情があるときは、この限りでない。
○子の監護者指定審判申立の管轄は子の住所地を管轄する家庭裁判所で、審判を本案とする子の引渡仮処分を命ずる審判は、即時抗告ができず、告知によって直ちに効力が生じます。家事事件手続法の以下の規定です。なお、審判本案の申立をしないで離婚調停中でも、子の引渡を求める仮処分申立は可能です。
第１５０条(管轄)
次の各号に掲げる審判事件は、当該各号に定める地を管轄する家庭裁判所の管轄に属する。
(略)
4．子の監護に関する処分の審判事件（別表第２の３の項の事項についての審判事件をいう。次条第２号において同じ。） 子（父又は母を同じくする数人の子についての申立てに係るものにあっては、そのうちの１人）の住所地
第１０９条（審判）
審判前の保全処分は、疎明に基づいてする。
２ 審判前の保全処分については、第74条第２項ただし書の規定は、適用しない。
３ 審判前の保全処分の執行及び効力は、民事保全法（平成元年法律第91号）その他の仮差押え及び仮処分の執行及び効力に関する法令の規定に従う。この場合において、同法第45条中「仮に差し押さえるべき物又は係争物の所在地を管轄する地方裁判所」とあるのは、「本案の家事審判事件（家事審判事件に係る事項について家事調停の申立てがあった場合にあっては、その家事調停事件）が係属している家庭裁判所（当該家事審判事件が高等裁判所に係属しているときは、原裁判所）」とする。