面会交流実施誠実協力義務違反理由の弁護士に対する損害賠償請求認容例１
○夫である原告が、別居中の妻である被告Ｙ１及びその代理人弁護士である被告Ｙ２に対し、被告Ｙ１が監護する二男につき調停により月２回程度の面会交流が認められたにもかかわらず、被告らが不当に面会交流を拒否した等と主張して、被告らに対し、不法行為に基づき、慰謝料等の支払を求めました。
○これに対し、第一審平成２７年３月２７日熊本地裁判決(判時２２６０号８５頁)は、当事者は、調停での取り決めに従って面会交流を実施するため日時等の詳細について誠実に協議すべき条理上の注意義務を負担していると解するのが相当であり、一方当事者が、正当な理由なく一切の協議を拒否した場合や、社会通念に照らし事実上協議を拒否したと評価される行為をした場合には、誠実協議義務に反し相手方当事者のいわゆる面会交流権を侵害するものとして不法行為を構成するとし、代理人の弁護士にまで２０万円の慰謝料請求を認めました。
○判決当時話題となってニュース等に取り上げられたのですが、平成２８年１月２０日福岡高裁判決では覆されて損害賠償請求は棄却されました。しかし、面会交流実施に誠実協力義務があることは間違いなく、弁護士としては注意しなければなりません。先ず弁護士の不法行為を認めた一審熊本地裁判決の主文と事案の概要です。
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主 文
一 被告らは、原告に対し、連帯して２０万円及びこれに対する被告Ｙ１は平成２５年１２月２１日から、被告Ｙ２は同月２０日から各支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
二 原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三 訴訟費用はこれを２５分し、その一を被告らの連帯負担とし、その余を原告の負担とする。
四 この判決は、主文第一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一 請求の趣旨
被告らは、原告に対し、連帯して５００万円及びこれに対する被告Ｙ１は平成２５年１２月２１日から、被告Ｙ２は同月２０日から各支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第二 事案の概要
一 本件は、夫である原告が、別居中の妻である被告Ｙ１及びその代理人弁護士である被告Ｙ２に対し、被告Ｙ１が監護する二男につき調停により月二回程度の面会交流が認められたにもかかわらず、被告らが不当に面会交流を拒否したなどと主張して、不法行為に基づき、慰謝料５００万円及びこれに対する各訴状送達の日の翌日（被告Ｙ１は平成２５年１２月２１日、被告Ｙ２は同月２０日）から支払済みまで民法所定年５％の割合による遅延損害金を請求する事案である。
二 前提事実
当事者間に争いがない事実並びに各項に掲げた証拠〈省略〉により容易に認定できる事実は、次のとおりである。
(1) 原告と被告Ｙ１は、平成１９年３月１５日に婚姻した夫婦であり、その間には長男Ａ（以下「長男」という。）及び二男Ｂ（以下「二男」という。）がある。
(2) 原告と被告Ｙ１は、平成２４年１０月２９日以降別居しており、現在に至るまで、原告が○○市内に居住して長男を監護し、被告Ｙ１が△△市内に居住して二男を監護する状態が継続している。
(3) 被告Ｙ１は、平成２４年１１月、○○家庭裁判所に夫婦関係調整（離婚）調停を申し立てた（以下「第一調停事件」という。）。その際、原告は代理人弁護士を選任していたが、被告Ｙ１は代理人弁護士を選任していなかった。
(4) 平成２５年４月１５日、第一調停事件において、要旨次のとおり調停が成立した（以下「本件調停」という。）。なお、以下、平成２５年は適宜省略する。
ア 当事者双方は、当分の間、別居を継続する。
イ 当事者双方は、婚姻解消又は同居するまでの間、長男の監護者を原告、二男の監護者を被告Ｙ１と定める。
ウ 当事者双方は、被告Ｙ１が長男と、原告が二男とそれぞれ月二回程度（原則として第二、第四土曜日）の面会交流をすることを認め、その具体的日時、場所、方法等については子の福祉を慎重に配慮して、当事者間で事前に協議して定める。
(5) ４月中旬及び６月１５日に、○○市内で面会交流が行われたが、７月６日に予定されていた面会交流については、被告Ｙ２が面会交流はできない旨断ったため、実施されなかった。
(6) 被告Ｙ２は、８月２日、△△県弁護士会に所属する弁護士である被告Ｙ２に対し、夫婦関係調整（離婚）調停の申立てにつき委任した。
被告Ｙ２は、８月５日、被告Ｙ１の代理人として、○○家庭裁判所に対し、夫婦関係調整（離婚）調停の申立てをした（以下「第二調停事件」という。）。
(7) 原告は、８月１２日までに、○○家庭裁判所に対し、本件調停に基づく面会交流を実施するよう履行勧告の申立てをし、同月２５日までにその旨の勧告がされた。
(8) 被告Ｙ２は、８月９日、被告Ｙ１の代理人として原告に対して電話し、被告Ｙ１の体調不良により同月１０日の面会交流は実施できないことを伝えた。また、被告Ｙ２は、同月１２日付けで、原告に対して受任通知を送付した。
(9) △△家庭裁判所は、１０月１日、第二調停事件につき○○家庭裁判所に移送する旨の審判をし、現在、○○家庭裁判所において調停手続が行われている。
三 本件の争点及び争点に関する当事者の主張
本件の主な争点は、面会交流が実施されなかったことについて、被告らに不法行為が成立するか否かである。
（原告の主張）
(1) 原告の主張する事実経過の要旨
ア 平成２４年１０月２９日の別居以降、原告は被告Ｙ１に対し二男との面会交流を求めたが、被告Ｙ１は平成２５年２月まで約３カ月にわたりこれに応じなかった。
イ 原告と被告Ｙ１は、７月６日に○○県の□□動物園で面会交流を予定していたが、被告Ｙ１は来なかった。その後、原告は被告Ｙ１に対し振替日を求めてメールを出したが、返答はなかった。
ウ ７月１９日、被告Ｙ１から、翌日の面会交流は被告Ｙ１と二男の風邪のため中止したい旨のメールがあったため、原告はこれを承諾して、後日、風邪の様子や振替日を尋ねるメールを出したが、返答はなかった。
エ 被告Ｙ２は、８月９日、被告Ｙ１の代理人として原告に電話をかけ、翌日の○○市内での面会交流は被告Ｙ１の体調不良により中止すること及び第二調停事件の申立てをしたことを伝えた。原告は、自分が□□に行くので二男と面会交流させてほしい旨申し出、被告Ｙ２はこれを被告Ｙ１に伝えたが、返答はなかった。
オ 原告は、９月２４日、被告Ｙ２に対し、面会交流を実施するよう求め、被告Ｙ２は事前協議に応じる旨を明らかにしたが、同月３０日、被告Ｙ２は面会交流については第二調停事件の中で検討することが適切であるとし、その後、連絡手段をメールから書面郵送に変更して、迅速な協議を求める原告の要望を無視した。
カ 被告Ｙ２は、９月３０日以降、原告に対し、①場所は△△市とする、②試行的面会交流を実施する、③子の受け渡しは原告と被告Ｙ１が直接顔を合わさない方法で行うことを提案したが、原告がその必要性を問うと、説明なく①と②を撤回した。なお、③は原告が承諾した。
キ 原告は、１０月２１日以降被告Ｙ２からの連絡が途絶えたため、同月３１日、○○家庭裁判所に対し履行勧告の申立てをした。
(2) 被告らの不法行為
民法７６６条の趣旨からすれば、子の福祉のため、監護親には面会交流をできるように努力する義務があり、非監護親は子と面会交流をする権利があるというべきであり、面会交流が制限されるのは面会交流が子の福祉に反するという例外的な場合に限られる。したがって、被告らの次の各行為は不法行為に該当する。
ア 被告Ｙ１において、平成２４年１０月２９日から平成２５年２月２日までの間、面会交流を実施しなかった行為
イ 被告Ｙ１において、７月６日から９月３０日まで、面会交流及びその協議をしなかった行為
ウ 被告Ｙ１において、９月３０日から１０月１１日まで虚偽の主張により協議を遅延させた行為
エ 被告Ｙ２において、８月９日から９月３０日まで面会交流への対応について被告Ｙ１に対し適切な関わりをしなかった行為
オ 被告らにおいて、１０月１日から同月１６日まで、協議を遅延した行為
カ 被告らにおいて、１０月２１日から１１月１２日まで、協議を遅延した行為
キ 被告らにおいて、１０月２１日以降、協議を中断している行為
ク 被告らにおいて、１０月４日以降、第二調停事件の手続を遅滞させている行為
（被告らの主張）
(1) 被告らの主張する事実経過の要旨
ア 被告Ｙ１は、同居期間中、原告から暴力や暴言を受け、「性格を直せ」と言われて□□に連れて行かれるなど人格を否定するようなことがあった。
被告Ｙ１は、子供にまで危害が及ぶのではないかと不安になり、平成２４年１０月２９日、二男を連れて実家に帰り別居した。
イ 被告Ｙ１は、第一調停事件において代理人弁護士を依頼しておらず、自分自身の意思や状況を適切に説明することができず、また、原告の主張を受け入れなければ原告が立腹してまた暴言を吐き怖い思いをするのではないかという恐怖心を払しょくできないまま原告に押し切られて本件調停を成立させてしまった。
ウ 平成２５年４月中旬に○○市内で面会交流が実施された後、５月１１日に○○市内で面会交流が予定されていたが、原告は約束の場所に現れなかった。原告は、後で□□へ行っていたと述べていた。そのため、被告Ｙ２は、５月１３日に履行勧告の申立てをした。
エ ６月１５日、○○市内で面会交流が実施されたが、その際、原告は長男と二男の荷物を全部被告Ｙ１に持たせた上、被告Ｙ１をつけ回し、二男の面倒を見ようとしなかったため、被告Ｙ１は恐怖感を抱いた。
オ ７月６日に○○市内で面会交流が予定されていたが、原告は、前日の７月５日、被告Ｙ１の父が以前の面会交流の際、長男に対し「すまんな、守ってやれんで」と発言したことが虐待であるとして謝罪の動画を送信するように求め、これに応じない限り被告の父の同席を認めないとしたため、被告Ｙ１は父の同席がなければ面会交流はできないとして面会交流の延期を求めた。
カ 被告Ｙ１は、７月１６日、被告Ｙ２に相談し、８月２日に委任契約を締結して同月５日に△△家庭裁判所に第二調停事件を申し立てた。
キ この間、原告から７月１９日に面会交流をする旨の希望が出されたが、その頃被告Ｙ１と二男は風邪気味であったので、被告Ｙ１は面会交流を実施できないとして断った。
ク 原告は○○家庭裁判所に対して履行勧告申立てをし、これに対して被告Ｙ１は第二調停事件のなかで改めて面会交流について話し合うことを求めた。
ケ 原告は△△家庭裁判所に対し第二調停事件を○○家庭裁判所に移送するよう申し立てたが、△△家庭裁判所において移送に関する審判がなかなか出されなかった。
コ 原告は、９月２４日、改めて面会交流をしたい旨提案し、被告Ｙ１も同月３０日に○○市内において原告と被告Ｙ１が直接会わない方法であれば面会交流可能である旨の返答をした。
その後、原告と被告Ｙ２との間で、面会交流の場所や方法について調整が試みられたが、原告が面会交流拒否に被告Ｙ２が関与したのかの確認にこだわったため、具体的な面会交流の方法の合意に至らなかった。
サ １０月１日、△△家庭裁判所は第二調停事件を○○家庭裁判所に移送する旨の審判をした。ところが、移送審判が原告に送達できず、被告Ｙ２が原告の住所調査をするために時間を要し、１１月１７日にようやく送達がされた。
(2) 不法行為の成否
ア 被告Ｙ１は、本件調停を遵守する意思はあったが、原告が面会交流場所に現れなかったり、荷物を全部被告Ｙ１に持たせた上、被告Ｙ１をつけ回すなどしたため、原告の面会交流の目的に不信感を持ち、恐怖を覚えた。
そのため、被告Ｙ１は被告Ｙ２に委任し第二調停事件の申立てをした上で、調停期日で面会交流についての調整を試みるつもりであった。しかし、第二調停事件の移送審判やその送達に時間がかかったため、早期に面会交流をすることができなかった。
イ 被告は早期に離婚ができると思って本件調停を成立させたが、案に相違して紛争が長期化しその間に当事者間に葛藤状態が増したこと、○○から△△に片道４時間半かけて通うことが予想以上に二男の負担であったことが事情変更に当たる。
ウ 以上の事情により面会交流をすることができなかったものであるから、被告らに故意過失はなく、不法行為は成立しない。