○「
建物明渡請求を権利濫用とした平成26年8月21日東京高裁判決全文紹介１」の続きで権利濫用を認定した核心部分です。
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３ 権利濫用の成否の判断
（１） 民法２５８条に基づく共有者の他の共有者に対する共有物分割権の行使が権利の濫用に当たるか否かは，当該共有関係の目的，性質，当該共有者間の身分関係及び権利義務関係等を考察した上，共有物分割権の行使が実現されることによって行使者が受ける利益と行使される者が受ける不利益等の客観的事情のほか，共有物分割を求める者の意図とこれを拒む者の意図等の主観的事情をも考慮して判断するのが相当であり（最高裁判所平成７年３月２８日第三小法廷判決・裁判集民事１７４号９０３頁参照），これらの諸事情を総合考慮して，その共有物分割権の行使の実現が著しく不合理であり，行使される者にとって甚だ酷であると認められる場合には権利濫用として許されないと解するのが相当である。
（２） 以上の観点により本件を検討すると，控訴人が共有物分割を請求する本件建物は，控訴人と被控訴人の夫婦がその婚姻中に夫婦の共同生活及び子らの監護養育の本拠となる自宅として共同で建築し，控訴人と被控訴人の共有名義で所有権保存登記がされて所有権を取得したもので，夫婦の婚姻中に形成された夫婦の実質的共有財産に該当するものであり，現に被控訴人が自宅として子らと居住してきているのであって，将来，控訴人と被控訴人との離婚の場合には，夫婦の共有財産に係る財産分与の対象とされて分与の方法等を当事者間で協議し，その協議が整わないときに裁判所による協議に代わる処分として分与の方法等が定められるべきものである（民法７６８条１項，２項）。
そもそも，控訴人は離婚調停を申し立てたが，同調停が係属していて離婚は成立しておらず，現に控訴人と被控訴人との婚姻関係は継続しているのであるから，本来，控訴人には，配偶者である被控訴人に対して同居・協力・扶助の義務（民法７５２条）を負担しており，その義務の一環として被控訴人及び子らの居所を確保することも控訴人の義務に属するものというべきであり，控訴人は被控訴人が本件建物を住居として継続して使用することを許容すべきであると解される。
しかるに，控訴人は，本件建物から転居して別居を開始し，被控訴人を相手方とする離婚調停手続と平行して本件建物の共有物分割請求及び本件建物の明渡しの請求をするに至ったものである。被控訴人は，これによる心痛によって精神疾患に罹患して現在通院せざるを得ない負担を負い，また過重の労働をしながら子らと３人で本件建物に居住することによってようやく現在の家計を維持している状況にある（認定事実（８））。
上記の民法７５２条所定の義務に基づく配偶者に対する居所の確保義務に加えて，控訴人は，被控訴人との間で，子らが２７歳に達する平成４３年まで被控訴人が無償で本件建物に居住することを合意しており（認定事実（３）），更に控訴人と被控訴人との間で成立した婚姻費用分担調停における調停条項において，婚姻解消するまでの間，被控訴人が本件建物に無償で居住することを前提として控訴人が被控訴人に対して支払う婚姻費用分担額が定められ，控訴人が本件建物の住宅ローン及び水道光熱費等を引き続き負担することを確認する合意がされているのであって（認定事実（６）），控訴人による婚姻解消前の本件建物の共有物分割請求及び本件建物の明渡しの請求は，上記の各合意の履行とは相反し，これを覆すものといわざるを得ない。
さらに，被控訴人と子らは，本件建物を家庭生活の本拠として継続して生活し，本件建物は就学時期にある子らの通学及び通院の拠点となり，本件建物を本拠とする被控訴人の子らに対する良好な監護養育環境が整っている（認定事実（８））にもかかわらず，被控訴人との離婚協議が整わないまま控訴人の本件建物の共有分割請求及び本件建物の明渡しの請求が実現され，被控訴人と子らが被控訴人による監護養育の現状の継続を望むときは子らと共に退去を余儀なくされるとすれば，被控訴人及び子らの生活環境を根本から覆し，また，現在の家計の維持を困難とすることになるのであって，被控訴人及び子らが被る不利益は大きいものといわざるを得ない。
他方，控訴人は，現在もその生活状況に格段の支障はなく（認定事実（９）），本件全証拠によっても，本件建物の共有物分割請求を実現しないと控訴人の生活が困窮することは認めることができない。
これらの事情に加えて，認定事実によれば，控訴人は有責配偶者であると認められ（この認定に反する的確な証拠はない。），有責配偶者である控訴人の請求によって離婚前に夫婦の共有財産に該当する本件建物に係る共有物分割を実現させて控訴人の単独所有として被控訴人に本件建物の明渡しを命じ，離婚に際しての財産分与による夫婦の共有財産の清算，離婚後の扶養及び離婚に伴う慰謝料等と分離し，これらの処分に先行して十分な財産的手当のないままに被控訴人及び子らの生活の本拠を失わせ，生計をより困難に至らしめることは，正義・公平の理念に反し，また，有責配偶者からの離婚請求が許される場合を限定して解すべき趣旨に悖るというべきである。
以上に説示した本件建物に係る共有関係の目的，性質，控訴人と被控訴人の身分関係及び権利義務関係等を考察し，控訴人と被控訴人のそれぞれに係る客観的，主観的事情を総合考慮すれば，控訴人の被控訴人に対する本件建物に係る共有物分割等の請求は，著しく不合理であり，妻である被控訴人にとって甚だ酷であるといわざるを得ないから，権利濫用に当たり許されないと解するのが相当である。
（３） 控訴人本人は，原審において，このままでは控訴人の生活が成り立たなくなり，控訴人が早晩経済的に破綻するのは必至である旨供述記載（甲１２）するが，具体性に欠け，これを裏付ける証拠もなく，採用することができない。また，控訴人本人は，本件建物に同居中に受けた被控訴人の嫌がらせに精神的に参り平成２４年１月頃から片側顔面麻痺に罹患したとも供述記載するが，上記と同様に裏付ける証拠もなく，採用することができない。
なお，控訴人は，本件建物の敷地の所有者であるＤは被控訴人が本件建物に居住し続けることを断固として拒否しており，本件建物収去土地明渡しの請求を予定している旨主張し，Ｄは，控訴人と被控訴人との離婚が成立し次第，被控訴人に対して本件土地から出て行くことを求める旨を供述記載（甲１０）している。しかし，被控訴人が控訴人との離婚後に本件建物に居住して子らを監護養育している場合にＤが被控訴人に対して本件建物収去又は本件建物退去土地明渡しを請求するとしたときであっても，その請求の当否は，控訴人と被控訴人の離婚に際しての財産分与の方法及び内容，本件土地の使用貸借の目的，その使用及び収益をするのに足りる期間の経過の有無等の事情を考慮して使用貸借契約の終了の有無あるいは当該請求の権利濫用該当性の有無などとして本件とは別に判断されるべきものであって，上記Ｄの現在の主観は，上記の当裁判所の判断を左右するものではない。
（４） 控訴人は，当審においても原審と重ねて縷々主張するが，上記の当裁判所の認定判断を左右するに足りず，他にこの認定判断を左右するに足りる的確な証拠はない。
４ 結論
よって，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第９民事部裁判長裁判官 下田文男、裁判官 橋本英史、裁判官 小野寺真也